返程投資新規37號文登記對監管范圍的拓展

2022-11-10 18:41:52

　　37號文對75號文項下與境內居民返程投資相關的概念的定義進行了拓展，主要內容如下：

　　1.關于特殊目的公司

　　75號文下，特殊目的公司的定義為“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資(包括可轉換債融資)為目的而直接設立或間接控制的境外企業。”

　　37號文下，特殊目的公司被定義為“境內居民(含境內機構和境內居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內企業資產或權益，或者以其合法持有的境外資產或權益，在境外直接設立或間接控制的境外企業。”

　　37號文對特殊目的公司的最新定義拓展了境內居民設立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權融資”擴展至“投融資”。這一變化，不僅擴大了特殊目的公司的認定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內容。

　　在37號文出臺前，除了75號文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內自然人通常需要通過設立一家境內持股公司，再安排其在境外設立投資主體的方式實現境外投資，并以該等境內持股公司的名義完成相關外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內自然人似乎無需設立境內持股公司，即可在境外設立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續。

　　此外，75號文的立法核心理念是“境內權益、境外融資”，而37號文則擴大了境內居民可注入特殊目的公司的資產范圍，即境內居民不僅可以“境內企業資產或權益”，亦可以其合法持有的“境外資產或權益”設立特殊目的公司。

　　2.返程投資

　　在75號文中，“返程投資”一詞是指“境內居民通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內企業中方股權、在境內設立外商投資企業及通過該企業購買或協議控制境內資產、協議購買境內資產及以該項資產投資設立外商投資企業、向境內企業增資。”

　　37號文則將“返程投資”一詞定義為“境內居民直接或間接通過特殊目的公司對境內開展的直接投資活動，即通過新設、并購等方式在境內設立外商投資企業或項目，并取得所有權、控制權、經營管理權等權益的行為。”

　　相比75號文，37號文正式將境內居民返程“新設”外商投資企業規定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監管體系。

　　如前文所述，75號文的立法核心理念是“境內權益境外融資”，換言之，境內居民已在國內擁有境內權益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業內通常認為,境內居民通過境外特殊目的公司新設外商投資企業，不屬于75號文規定的“返程投資”的范疇，該等架構很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記[1]。因此，在這一點上，相比75號文，37號文將“新設”納入監管范圍后，境內居民可以辦理外匯登記的范圍似乎有所擴大。該等調整可能體現了外管局事中、事后監管的外匯風險防控的理念。然而，關于返程新設外匯登記具體如何操作，還有待實踐檢驗。

　　3.境內居民參與特殊目的公司上市前股權激勵計劃

　　37號文首次對與特殊目的公司上市前的股權激勵計劃相關的外匯登記程序作出了明確規定。據此，特殊目的公司在上市前以其股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高級管理人員及員工進行股權激勵的，相關境內居民個人在行權前可在外管局辦理登記手續。

　　由于《國家外匯管理局關于境內個人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關問題的通知》(匯發[2012]7號)僅適用于境內居民參與境外上市公司股權激勵計劃的情形，實踐中，有些地方的外管局認為，即使境外公司在上市前制訂了股權激勵方案，但行權必須要在上市后才能辦理，此等實踐操作使得境內居民參與境外注冊的非上市公司的股權/期權激勵計劃長期處于無法實際辦理外匯登記的“尷尬”狀態。37號文的出臺彌補了這一立法和監管空白,使得企業辦理上市前的股權激勵計劃的外匯登記變得有章可循。