CFIUS審查：中資企業(yè)赴美投資首先得過(guò)這一關(guān)

2022-11-10 18:41:52

　　2012年，三一集團(tuán)在美收購(gòu)遇阻后將時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬告上法庭，被一同列為被告的還有CFIUS，即美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)。幾經(jīng)周折，美國(guó)政府與三一集團(tuán)方面最終于2015年達(dá)成和解。

　　該事件轟動(dòng)一時(shí)，CFIUS也隨之進(jìn)入中國(guó)公眾視野。CFIUS主要負(fù)責(zé)審查并調(diào)查對(duì)美國(guó)企業(yè)的外國(guó)投資，以及解決由該類(lèi)交易帶來(lái)的國(guó)家安全問(wèn)題。CFIUS的主要目標(biāo)，就是在為美國(guó)創(chuàng)造自由開(kāi)放的投資環(huán)境與維護(hù)美國(guó)國(guó)家安全之間，尋找一種恰當(dāng)?shù)钠胶狻?

　　有赴美投資意向的中國(guó)企業(yè)，充分了解CFIUS已經(jīng)成為一門(mén)必修課。如果沒(méi)有CFIUS審查通過(guò)，按照規(guī)定，美國(guó)總統(tǒng)可以對(duì)“妨礙國(guó)家安全”的收購(gòu)或已經(jīng)完成的交易進(jìn)行阻止或強(qiáng)制剝離。而要通過(guò)CFIUS審查，面對(duì)的不確定性因素也非常多，且越來(lái)越多。

　　“中國(guó)海外投資的趨勢(shì)是逐年上升的，向CFIUS申報(bào)審查的中資企業(yè)遠(yuǎn)超其他國(guó)家。2016年CFIUS接受申報(bào)173個(gè)項(xiàng)目當(dāng)中，中資企業(yè)占了較大比例。今年中資企業(yè)申報(bào)比例有所下降，但絕對(duì)數(shù)量預(yù)計(jì)仍占大多數(shù)。”曾在CFIUS工作多年、現(xiàn)為富而德律師事務(wù)所(FreshfieldsBruckhaus Deringer)特別顧問(wèn)的Shawn Cooley在接受第一財(cái)經(jīng)記者專(zhuān)訪時(shí)表示，美國(guó)國(guó)家安全的概念在不斷演化，近來(lái)對(duì)保險(xiǎn)、金融服務(wù)以及AI技術(shù)等領(lǐng)域的關(guān)注度越來(lái)越高。

　　去年被駁回方案數(shù)目或創(chuàng)新高

　　2016年11月3日，萊迪思半導(dǎo)體(LatticeSemiconductor)與Canyon Bridge資本簽署收購(gòu)協(xié)議，總收購(gòu)價(jià)格近13億美元。Canyon Bridge具有中資背景，為了成功完成收購(gòu)，Canyon Bridge向CFIUS提出申報(bào)，希望該交易能獲得支持。但是申報(bào)一次未成功，第二次申報(bào)仍未成功。“這個(gè)項(xiàng)目已經(jīng)第三次重新提交，這種情況在過(guò)去是非常少見(jiàn)的。”Shawn對(duì)第一財(cái)經(jīng)記者稱(chēng)，這可能與其所處行業(yè)有關(guān)。該收購(gòu)屬于半導(dǎo)體行業(yè)，據(jù)他觀察，從奧巴馬政府開(kāi)始美國(guó)對(duì)半導(dǎo)體行業(yè)交易的審查就開(kāi)始越來(lái)越多。

　　另一個(gè)案例是TCL收購(gòu)案。去年9月，TCL集團(tuán)曾宣布通過(guò)全資子公司以5000萬(wàn)美元收購(gòu)美國(guó)Novatel Wireless公司旗下MIFI(智能移動(dòng)熱點(diǎn)設(shè)備及移動(dòng)寬帶)業(yè)務(wù)。但是Shawn對(duì)記者透露，這個(gè)項(xiàng)目在提交申報(bào)兩次未獲通過(guò)之后，最近已經(jīng)放棄。

　　“據(jù)我所知，目前還沒(méi)有審查案上報(bào)到特朗普總統(tǒng)，不過(guò)以前確實(shí)出現(xiàn)過(guò)總統(tǒng)決定終止交易的案例。”Shawn告訴記者，三次被總統(tǒng)終止的交易案，都是與中國(guó)收購(gòu)相關(guān)的項(xiàng)目。

　　CFIUS在2016年審查173宗交易，創(chuàng)歷史新高，也首次打破了2008年創(chuàng)下的記錄。特別是今年上半年，審查數(shù)量達(dá)到115宗。按照這樣的審查速度，2017年有望到達(dá)270宗交易。

　　按照慣例，CFIUS每年都會(huì)發(fā)布年報(bào)來(lái)公開(kāi)披露審查通過(guò)或被“勸退”的總數(shù)，但是目前2015年、2016年年報(bào)都還沒(méi)有公布，沒(méi)有準(zhǔn)確地?cái)?shù)字。不過(guò)Shawn告訴記者，整體上來(lái)看，去年被撤回或被駁回的案子很可能高于歷史峰值。

　　CFIUS審查具有一定主觀性，其國(guó)家安全的概念也沒(méi)有明確界限，不確定性較高。近年來(lái)其審查范圍不斷擴(kuò)大、審查期限越來(lái)越長(zhǎng)，企業(yè)申報(bào)的不確定性也越來(lái)越高。

　　Shawn告訴記者，美國(guó)的“國(guó)家安全”概念在近些年已經(jīng)發(fā)生了演化。一開(kāi)始可能更多關(guān)注核工業(yè)等軍事領(lǐng)域，但是現(xiàn)在已經(jīng)滲透到保險(xiǎn)業(yè)等新領(lǐng)域。

　　“不能說(shuō)國(guó)家安全的概念發(fā)生了根本性的變化，而是在不斷演進(jìn)，”Shawn舉例稱(chēng)，五六年之前，項(xiàng)目距離國(guó)防設(shè)施的遠(yuǎn)近并非CFIUS關(guān)注的重點(diǎn)，但是三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司羅爾斯收購(gòu)案之后，投資者們意識(shí)到，項(xiàng)目距離軍事設(shè)施或國(guó)家敏感機(jī)關(guān)地理位置比較近，也會(huì)被歸到危及國(guó)家安全的概念之下。

　　美國(guó)人事管理部門(mén)此前曾經(jīng)遭受過(guò)網(wǎng)絡(luò)安全的襲擊，之后就導(dǎo)致人們對(duì)個(gè)人可識(shí)別信息更加關(guān)注，所以像保險(xiǎn)行業(yè)、醫(yī)療行業(yè)等存在大量個(gè)人數(shù)據(jù)的領(lǐng)域，也可以被算入國(guó)家安全概念內(nèi)。

　　據(jù)他觀察，CFIUS近來(lái)對(duì)保險(xiǎn)、金融服務(wù)以及AI技術(shù)等領(lǐng)域的關(guān)注度越來(lái)越高。比如金融服務(wù)領(lǐng)域，外資到美國(guó)收購(gòu)金融服務(wù)公司已經(jīng)成為一個(gè)新的趨勢(shì)，美國(guó)財(cái)政部對(duì)該類(lèi)收購(gòu)非常關(guān)注，財(cái)政部也會(huì)注意哪些項(xiàng)目沒(méi)有向CFIUS主動(dòng)申報(bào)。

　　再比如AI領(lǐng)域，美國(guó)部分議員擔(dān)心該領(lǐng)域的投資戶(hù)影響國(guó)家安全，未來(lái)可能會(huì)針對(duì)人工智能方面的投資提出相關(guān)的議案。

　　“CFIUS曾經(jīng)嘗試過(guò)推動(dòng)部分收購(gòu)項(xiàng)目的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)椤粍?dòng)投資’結(jié)構(gòu)，即只做財(cái)務(wù)投資，并不是實(shí)際控制，來(lái)消除國(guó)家安全方面的影響。”Shawn透露，不過(guò)CFIUS對(duì)這個(gè)結(jié)構(gòu)安排也不是特別有信心，短期CFIUS也未必會(huì)真的采用這種結(jié)構(gòu)。

　　另一個(gè)特點(diǎn)是審查周期在拉長(zhǎng)，反復(fù)申報(bào)的案例增多。2008年以前CFIUS能夠在30天初步審查期完成約95%的案件審查，2008年到2014年完成約70%，目前最多只能完成30%。

　　不過(guò)，在CFIUS審查的全部項(xiàng)目中，可能有十分之一會(huì)引發(fā)所謂國(guó)家安全顧慮。Shawn稱(chēng)，去年173個(gè)審查項(xiàng)目，大概有17個(gè)左右會(huì)受到委員會(huì)質(zhì)疑，其中大多數(shù)都是可以通過(guò)采取一些補(bǔ)救措施來(lái)解決的，最終可能會(huì)有大約8個(gè)或更少的項(xiàng)目因?yàn)镃FIUS審查而放棄。

　　自下而上，一票否決

　　對(duì)大多數(shù)中國(guó)企業(yè)而言，CFIUS依然是一個(gè)“神秘”的機(jī)構(gòu)，作為一個(gè)美國(guó)財(cái)政部、國(guó)防部等多個(gè)部門(mén)的機(jī)構(gòu)間組織，其保密性要求高，既沒(méi)有司法復(fù)審程序，也不會(huì)對(duì)審查項(xiàng)目及審查過(guò)程進(jìn)行充分披露。

　　CFIUS的審查范圍是什么?“國(guó)土安全”概念的包括什么?誰(shuí)來(lái)決定審查是否通過(guò)?沒(méi)有通過(guò)如何補(bǔ)救?等等一系列問(wèn)題，讓有赴美收購(gòu)計(jì)劃的中國(guó)企業(yè)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里都感到十分困惑。

　　作為一個(gè)機(jī)構(gòu)間組織，CFIUS由財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任主席，由國(guó)防部長(zhǎng)、國(guó)土安全部長(zhǎng)、國(guó)務(wù)卿、商務(wù)部長(zhǎng)、能源部長(zhǎng)、司法部長(zhǎng)、美國(guó)貿(mào)易代表、白宮科技政策辦公室主管等共同組成。同時(shí)，白宮國(guó)家安全工作人員、白宮經(jīng)濟(jì)顧問(wèn)文員會(huì)、白宮國(guó)家經(jīng)濟(jì)委員會(huì)、管理與預(yù)算辦公室等可以以“觀察員”身份參與審查。另外，國(guó)家情報(bào)主任和勞工部長(zhǎng)是“無(wú)表決權(quán)的當(dāng)然委員”。

　　據(jù)Shawn介紹，CFIUS有時(shí)也會(huì)針對(duì)個(gè)別案例的具體情況，邀請(qǐng)某些非成員部門(mén)參與進(jìn)來(lái)，比如一個(gè)并購(gòu)案是農(nóng)業(yè)相關(guān)的項(xiàng)目，那么CFIUS也有可能會(huì)專(zhuān)門(mén)邀請(qǐng)農(nóng)業(yè)部的首長(zhǎng)加入到委員會(huì)當(dāng)中。

　　對(duì)企業(yè)而言，需要了解CFIUS的管轄范圍，以及審查關(guān)注的問(wèn)題。傳統(tǒng)意義上，CFIUS可以管轄的交易包括，任何對(duì)所有權(quán)益的收購(gòu)或轉(zhuǎn)換，通過(guò)外國(guó)公民、外國(guó)政府或外國(guó)實(shí)體進(jìn)行的或與之合作的交易，可能會(huì)導(dǎo)致外資控制的交易，以及任何從事美國(guó)商業(yè)的實(shí)體所進(jìn)行的交易。

　　“有一點(diǎn)值得注意，CFIUS的審查跟交易規(guī)模沒(méi)有關(guān)系，很小規(guī)模的它也會(huì)審查，規(guī)模大到幾千億的它也會(huì)審查，這和反托拉斯法案的原則是不太一樣的。”Shawn稱(chēng)。

　　CFIUS必須考量的國(guó)家安全問(wèn)題包括，預(yù)計(jì)國(guó)防要求需要在美國(guó)國(guó)內(nèi)生產(chǎn)、國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)能力需要滿(mǎn)足國(guó)防要求、外國(guó)公司對(duì)美國(guó)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的控制是否影響美國(guó)產(chǎn)業(yè)滿(mǎn)足美國(guó)國(guó)防要求的能力，是否與恐怖主義有關(guān)、構(gòu)成區(qū)域軍事威脅，是否影響美國(guó)國(guó)家安全領(lǐng)域中美國(guó)國(guó)際技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位的，是否因收購(gòu)美國(guó)關(guān)鍵技術(shù)或基礎(chǔ)設(shè)施、能源而產(chǎn)生影響美國(guó)國(guó)家安全的可能性。

　　屬于上述管轄范圍、但不涉及美國(guó)國(guó)家安全的項(xiàng)目，理論上來(lái)講是“安全”的。但問(wèn)題在于，美國(guó)對(duì)于“國(guó)家安全”的概念并沒(méi)有做出明確界定，且一直在發(fā)生變化。

　　“國(guó)家安全實(shí)際上是個(gè)比較大的概念，沒(méi)有非常明確的行業(yè)限制。審核委員會(huì)的成員來(lái)自不同部門(mén)，他們的擔(dān)憂(yōu)也各不相同。國(guó)防部肯定是所有成員中最活躍的，提出的擔(dān)憂(yōu)也更顯而易見(jiàn)，更容易量化，主要是與軍事活動(dòng)掛鉤。”Shawn告訴記者，但是其他部門(mén)關(guān)注范圍就比較廣，比如國(guó)土安全部門(mén)，他們有時(shí)提出的問(wèn)題就沒(méi)有這么容易衡量。

　　近幾年也看到一些新的行業(yè)或者新的領(lǐng)域，引發(fā)了新的擔(dān)憂(yōu)，包括保險(xiǎn)行業(yè)，因可能涉及到個(gè)人可識(shí)別信息或大數(shù)據(jù)，都會(huì)受到CFIUS的關(guān)注。

　　程序上，CFIUS是自下而上的決策過(guò)程，一個(gè)項(xiàng)目提交到委員會(huì)之后，各部門(mén)的基層工作人員會(huì)開(kāi)始初步審查，如果各部門(mén)很快達(dá)成一致，他們只需要向助理部長(zhǎng)進(jìn)行推薦上報(bào)就可以。

　　“可能90%的項(xiàng)目都是這樣的形式，在這種情況下，總統(tǒng)可能都不知道有這樣一個(gè)交易。”Shawn告訴記者，CFIUS實(shí)行“一票否決制”如果在員工層面達(dá)不成共識(shí)，只要有一個(gè)人不同意，就需要繼續(xù)上報(bào)，先上報(bào)到助理部長(zhǎng)或部長(zhǎng)助理，再不行就要上報(bào)到部長(zhǎng)，還未達(dá)成共識(shí)就要上報(bào)到總統(tǒng)。

　　時(shí)間上，從申報(bào)起草到提交，目前平均時(shí)間為6周，CFIUS受理完整材料后，還需要經(jīng)過(guò)內(nèi)部審查環(huán)節(jié)(30天)、全面調(diào)查環(huán)節(jié)(45天)、總統(tǒng)考量(15天)。“大概有30%的案子在30天初審階段就可以完成審核，其他案件大多能夠在全面調(diào)查階段完成，總體上大多數(shù)案子都能夠在75天之內(nèi)得出結(jié)論。”Shawn表示，極少的案子會(huì)因?yàn)樵?5天內(nèi)無(wú)法達(dá)成共識(shí)，而走到最后一步由總統(tǒng)進(jìn)行考量。

　　在審查過(guò)程中，如果發(fā)現(xiàn)存在疑問(wèn)，委員會(huì)會(huì)與企業(yè)進(jìn)行溝通，要求企業(yè)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，最常見(jiàn)的補(bǔ)救措施就是剝離問(wèn)題資產(chǎn)。如果CFIUS審查之后，認(rèn)為項(xiàng)目仍然威脅美國(guó)國(guó)家安全，而且審核補(bǔ)救措施都沒(méi)有辦法消除這種疑慮，那么通常CFIUS就會(huì)告訴相關(guān)的各方——你最好放棄這個(gè)案子，否則就要進(jìn)入到總統(tǒng)決策那一步了。

　　“通常很多企業(yè)在CFIUS跟它這樣說(shuō)之后就會(huì)撤銷(xiāo)了，不再申報(bào)了，所以不會(huì)走到讓總統(tǒng)把他斃掉的那一步。”Shawn告訴記者，理論上來(lái)講，申報(bào)次數(shù)是沒(méi)有上限的，可以一直申報(bào)，但是多數(shù)企業(yè)會(huì)在補(bǔ)救失敗之后，主動(dòng)“知難而退”。

　　Shawn認(rèn)為，為了能夠進(jìn)一步保護(hù)投資，建議企業(yè)自行向CFIUS進(jìn)行申報(bào)。因?yàn)橐坏╉?xiàng)目獲得了審查通過(guò)之后，總統(tǒng)就無(wú)權(quán)再去終止這個(gè)案子，或者是對(duì)任何資產(chǎn)進(jìn)行剝離了。“美國(guó)總統(tǒng)在這方面還是有著比較大的管轄權(quán)力，他一方面可以阻止某些交易的完成，另外對(duì)于已經(jīng)完成的交易，”他告訴記者，如果總統(tǒng)覺(jué)得這個(gè)交易影響到了美國(guó)國(guó)家安全的話(huà)，也可以強(qiáng)制要求剝離某些資產(chǎn)。

　　企業(yè)向CFIUS申報(bào)是自愿的，也是免費(fèi)的。但是值得注意的是，CFIUS對(duì)于所有的外資在美并購(gòu)案也在非常積極地監(jiān)控，甚至有時(shí)候可以啟動(dòng)單方面的審查調(diào)查。比如，CFIUS如果發(fā)現(xiàn)某些案子沒(méi)有進(jìn)行自愿申報(bào)，而他們特別想了解這個(gè)案子的情況，就會(huì)直接打電話(huà)給這家公司，希望他們能夠進(jìn)行自愿的審查。通常而言，所有的企業(yè)都會(huì)選擇接受CFIUS的審查邀請(qǐng)，然后進(jìn)行自愿的申報(bào)。

　　對(duì)于國(guó)有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)，CFIUS在審核中也略有差異。特別是審查時(shí)間上，國(guó)有企業(yè)收購(gòu)項(xiàng)目通常都會(huì)進(jìn)入為期45天的調(diào)查期。不過(guò)在審查方式和內(nèi)容方面，國(guó)有或民營(yíng)的性質(zhì)沒(méi)有太大影響。

　　大量職務(wù)空缺致審查進(jìn)程放緩

　　“CFIUS的年報(bào)只出到2014年，2015年和2016年的年報(bào)都沒(méi)有做出來(lái)。這很可能就是當(dāng)前CFIUS工作量大、人手不足、職務(wù)空缺帶來(lái)的結(jié)果。”Shawn告訴記者，目前有一些美國(guó)國(guó)會(huì)成員呼吁要進(jìn)行改革，適應(yīng)外資企業(yè)在美國(guó)大舉收購(gòu)的現(xiàn)狀。

　　目前，CFIUS啟動(dòng)和完成審查流程所需的時(shí)間更長(zhǎng)，這實(shí)際上會(huì)使得交易方難以預(yù)測(cè)交割時(shí)間表;同時(shí)，委員更傾向于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，這使得交易方難以預(yù)測(cè)是否需要主動(dòng)調(diào)整，選擇保守的緩解方案;委員對(duì)復(fù)雜項(xiàng)目持有更加懷疑的態(tài)度，這可能會(huì)提高禁止交易建議的提出比例。

　　“在內(nèi)部已經(jīng)看到明顯的延緩趨勢(shì)，過(guò)去通常來(lái)說(shuō)CFIUS在接到申報(bào)以后五天左右的時(shí)間就會(huì)開(kāi)始初審的階段，但是現(xiàn)在，從5天延長(zhǎng)到6周，之后才會(huì)正式開(kāi)始審查，整個(gè)時(shí)間表越來(lái)越不確定。”Shawn告訴記者。

　　審查進(jìn)程放緩背后，是CFIUS體制正在發(fā)生的重大變化。

　　據(jù)他介紹，當(dāng)前在委員會(huì)中有一些重要決策政治職位存在空缺，目前基層和高層較為完備，但是缺少“中間層”。一個(gè)基層工作人員，他們負(fù)責(zé)盡職調(diào)查、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，提出建議，以及向上一層匯報(bào)，就是助理部長(zhǎng)這一級(jí)，再向上是副部長(zhǎng)一級(jí)。“目前各個(gè)機(jī)構(gòu)中，助理部長(zhǎng)和副部長(zhǎng)這兩層空缺嚴(yán)重。”Shawn說(shuō)，現(xiàn)在委員會(huì)里面有一半都沒(méi)有設(shè)常任的副部長(zhǎng)職位，包括財(cái)政部和國(guó)防部，也都沒(méi)有這個(gè)職位。

　　結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致委員會(huì)基層工作人員更加厭惡風(fēng)險(xiǎn)，傾向于將案子推到下一步——要么讓企業(yè)重新申報(bào)或知難而退，要么留到總統(tǒng)做最終決策。這對(duì)企業(yè)而言，都是非常不利的。

　　“CFIUS審查的進(jìn)程延緩，就目前而言是不可避免的。”Shawn告訴記者，比如萊迪思半導(dǎo)體收購(gòu)案，已經(jīng)三次提交審核，這說(shuō)明委員會(huì)認(rèn)為其在國(guó)家安全領(lǐng)域有很大問(wèn)題，同時(shí)也說(shuō)明，委員會(huì)基層員工不知道怎么處理此類(lèi)案子。

　　“如果他們知道如何處理，完全可以說(shuō)通不過(guò)，接下來(lái)就到總統(tǒng)決策這一步。但他們并沒(méi)有這么做，而是讓企業(yè)再次申報(bào)，又過(guò)了75天。之后依然不知道如何處理，企業(yè)再次申報(bào)，又是75天。”Shawn說(shuō)，大量職務(wù)空缺，導(dǎo)致CFIUS缺乏在短期內(nèi)給出明確結(jié)論的能力。

　　當(dāng)前美國(guó)政府責(zé)任辦公室(GAO)正在對(duì)CFIUS開(kāi)展核查，審核內(nèi)容主要包括管線范圍限制，理想情況下，國(guó)會(huì)將等到GAO審查結(jié)束后，參考審查結(jié)果進(jìn)行改革，審核結(jié)果很可能會(huì)在2017年四季度公布。

　　對(duì)于特朗普政府帶來(lái)的新變化，Shawn認(rèn)為還不明確。從目前來(lái)看，特朗普總統(tǒng)并沒(méi)有采取任何行動(dòng)去嘗試著改變CFIUS.